Можеше ли България да не плати 1.2 млрд. лв. за АЕЦ "Белене"?

Безспорно най-значимото събитие за България за изминалата 2016 г. в сферата на международния арбитраж е постановяването на решение по делото на руската ЗАО "Атомстройекспорт" (АСЕ) срещу "Национална електрическа компания" ЕАД (НЕК) за поръчката на оборудване за изграждане на атомната централа в Белене. С решението НЕК бе осъдена да заплати на АСЕ сума в порядъка на 600 млн. евро. Впоследствие Народното събрание прие Закон за предоставяне на помощ за изплащане на задължения на "Национална електрическа компания" – ЕАД (Обн. ДВ, бр. 76 от 30.09.2016 г.) с цел осигуряване на парични средства, с които НЕК да плати доброволно задълженията си към АСЕ. Общият размер на държавния заем към НЕК за уреждане на отношенията с АСЕ бе 1.2 млрд. лв.

Към настоящия момент сроковете за защита отдавна са изтекли, а доброволното плащане е вече факт. Все пак логично някои си задаваха въпроса какви бяха опциите пред НЕК след арбитражното решение и неизбежно ли бе доброволното плащане. Тук ще отговорим на този въпрос, като представим опциите за защита срещу арбитражни решения, постановени по международни търговски арбитражни дела. За външни наблюдатели не е възможно да "предпишат" какво е трябвало и да се направи по конкретното дело и какво не. Такава преценка могат да дадат само адвокатите, ангажирани по казуса и запознати с всички детайли по него (включително и с конфиденциалната информация, до която няма достъп широката общественост). Важно е обаче да се систематизират възможностите за защита по арбитражни дела в светлината на делото на АСЕ срещу НЕК, за да може в бъдеще всяка една опция да бъде внимателно претегляна с оглед особеностите на конкретния казус.

Арбитражните решения не могат да се обжалват

Още в началото трябва да подчертаем, че арбитражното решение (в повечето юрисдикции по света) е окончателно. То разрешава съответния правен спор и повече не може да бъде преразглеждано по пътя на обжалването пред друг орган (друг арбитраж, съд и пр.). Познатата схема на обжалване пред няколко инстанции, характерна за съдебните решения, е неприложима към арбитражните решения.

…, но все пак арбитражните решения могат да бъдат отменяни

Това обаче далеч не означава, че НЕК като загубила арбитражното дело страна, бе лишена от всякаква възможност за защита. Първата опция, с която НЕК разполагаше, бе да поиска отмяна на арбитражното решение. След като арбитражното решение разрешава окончателно даден правен спор, необходимо е загубилата делото страна да разполага с някаква възможност за защита в случай на съществени пороци (дефекти) при постановяване на арбитражното решение. Тези дефекти най-общо казано могат да засягат сключването, обхвата и валидността на арбитражното споразумение, процедурата по образуване на арбитражния състав и по разглеждане на спора и т.н. Именно това е производството по отмяна на арбитражно решение. Отмяна може да се поиска единствено от съдилищата по мястото, където е било седалището на арбитража, и на основанията и в сроковете, уредени в националните закони на съответната държава по седалище на арбитража.

В случая между АСЕ и НЕК бяха инициирани две паралелни производства с различни насрещни претенции между страните. Едното производство бе със седалище на арбитража в Париж, а другото – в Женева. Впоследствие страните се съгласиха делата да бъдат обединени, а мястото на арбитража по обединеното дело да бъде в Женева. Ето защо, отмяната на решението следваше да се потърси пред швейцарски съд на основанията и в сроковете, предвидени в швейцарското право.

Швейцарският закон, който е важен в случая, се нарича Федерален закон за международното частно право (ФЗМЧП). Съгласно приложимата редакция на чл. 190 (2), б. "а – д" ФЗМЧП, арбитражно решение може да бъде отменено, ако:

• Едноличният арбитър или арбитражният състав са избрани по нередовен начин;

• Арбитражният състав погрешно е приел, че е/не е компетентен да разгледа делото;

• Арбитражният състав се е произнесъл по въпроси, излизащи извън обхвата на предявените искове, или не е се произнесъл по даден иск;

• Е нарушен принципът на равенство между страните или правото на защита в състезателния процес;

• Решението противоречи на обществения ред на Швейцария.

Искането за отмяна се разглежда от Федералния върховен съд на Швейцария. Срокът, в който може да се поиска отмяна, е 30 дни от съобщаването на решението. Обикновено делото се решава относително бързо, като средно това отнема 4 месецаi. Поради сложността на делото между НЕК и АСЕ напълно възможно бе произнасянето по искане за отмяна да отнеме повече време. Следва да се отбележи, че в практиката си швейцарските съдилища са про-арбитражно настроени. Въпреки това обаче процентът на отменените арбитражни решения в Швейцария не е пренебрежим (в литературата се посочват стойности от порядъка на 6.5 – 7% отменени решенияii).

Важното в случая е, че разноските в производствата за отмяна на арбитражни решения в Швейцария са по-ниски от повечето популярни юрисдикции. Например при производство с цена на иска 1 млн. швейцарски франка обичайният общ размер на съдебните и адвокатски разноски за загубилата страна са в размер до 3% от цената на иска или 30 000 швейцарски франка. С нарастването на цената на иска тази сума намалява – при цена на иска 10 млн. швейцарски франка размерът на разноските би бил 0.3% от тази стойност или около 30 000 швейцарски франка (Вж. Swiss Setting Aside Proceedings: Quick, Reliable, and Arbitration-Friendly, Swiss Arbitration Association). Ето защо, при цена на иска 500 млн. щатски долара размерът на разноските за воденето на едно такова дело за отмяна със сигурност не следва да е решаващ фактор.

Искането за отмяна на арбитражни решения за много пари е обичайна практика

Използването на възможността за отмяна на арбитражни решения е стандартната практика в световен мащаб, особено когато се касае за голям материален интерес. Така например, Руската Федерация атакува шест арбитражни решения по най-нашумялото дело в областта на международния арбитраж – делото, заведено от мажоритарните акционери на ЮКОС (някога най-голямата петролна компания в Русия) – Hulley Enterprises, Yukos Universal и Veteran Petroleum. Акционерите на ЮКОС претендираха, че Руската Федерация незаконно е отчуждила тяхно имущество. По въпросното дело Русия бе осъдена да заплати безпрецедентната в международния арбитраж сума в размер на 50 млрд. щатски долара и 60 млн. щатски долара адвокатски разноски. Логично Русия поиска отмяна на шестте решения по делото (3 привременни решения от 30 ноември 2009 г. и 3 окончателни решения от 18 юли 2014 г.) пред съда по седалище на арбитража – Окръжния съд на Хага. С решение от 20 април 2016 г. Хагският съд отмени шестте арбитражни решения, приемайки, че арбитражният състав не е бил компетентен да разгледа въпросния спор. В момента делото се обжалва пред горна инстанция.

По подобен начин Мексико поиска отмяна на арбитражното решение, с което националната петролна компания на Мексико PEMEX бе осъдена да плати близо 300 млн. щатски долара на COMISSA, дъщерно дружество на американската строителна компания KBR Inc. Седалището на арбитража бе в Мексико, а компетентен да разгледа спора бе мексикански съд. Не е изненада, че искането на мексиканската компания бе уважено и решението бе отменено. Впоследствие въпреки отмяната американски съд призна и допусна до изпълнение отмененото решение (това е едва второто отменено решение, което се признава и допуска до изпълнение в САЩ в последните десетилетия). Въпреки това обаче този пример показва как Мексико не се поколеба да използва отмяната като средство за защита срещу арбитражно решение, което осъжда държавна компания.

Отмяна потърси и Египет по арбитражното дело срещу английската компания Malicorp Ltd. По въпросното дело Malicorp предяви искове за пропуснати ползи в размер на 500 млн. щатски долара и разноски за над 12 млн. щатски долара срещу правителството на Египет и две държавни компании (Египетската холдингова компания за авиация и Египетската компания за летища). Делото бе заведено заради прекратяването на договор за концесия за проектиране, строителство и експлоатация на летище в Рас Судр на Червено море. Арбитражът постанови, че няма компетентност спрямо държавните компании, но осъди Египет да плати обезщетение на Malicorp в размер на 14,773,497 щатски долара. Седалището на арбитража бе в Кайро. Никак не е учудващо, че Египет потърси защита на правата си пред държавните съдилища в Кайро. С решение на апелативния съд от 2012 г. арбитражното решение бе отменено. Делото все още се обжалва пред Египетския касационен съд, но това е поредният пример как държавите защитават своите интереси чрез всички възможни средства за защита.

България също е искала отмяна на арбитражни решения

Отмяната на арбитражно решение като средство за защита се използва и от българската държава по арбитражни дела със седалище в България. Пример в това отношение е делото, заведено от немско дружество срещу Министерството на околната среда и водите (МОСВ) с претенции по договор за изграждането на 6 регионални депа за битови отпадъци, съфинансирани от българското правителство и Европейския съюз по линия на предприсъединителните фондове. Делото е спечелено от немското дружество пред арбитража към Българската търговско промишлена палата. Впоследствие МОСВ подава молба за отмяна пред Върховния касационен съд, която бива уважена с аргумента, че арбитражът бил разгледал различни от действително предявените искове (Решение № 59 от 06.10.2015 г. по т. д. № 2/2015 г. на Върховен касационен съд, 1-во ТО). Това е ясен пример за случай, в който българската държава защитава правата си ефективно чрез всички възможни средства за защита.

Дори арбитражното решение да не бъде отменено, не винаги загубилият плаща

Втората опция, с която НЕК разполагаше, бе защитата срещу признаването и допускането до изпълнение на арбитражното решение в България. Ако едно чуждестранно арбитражно решение не бъде изпълнено доброволно, спечелилата делото страна (в случая АСЕ) има възможност да потърси съдействие за реализацията му по принудителен ред от органите на държавата, в която длъжникът (в случая НЕК) разполага с имущество. Идеята е срещу това имущество да бъде насочено т.нар. "принудително изпълнение". За да се осъществи принудително изпълнение е необходимо съдействие на компетентните органи в държавата по местонахождение на имуществото на длъжника. Такова съдействие може да се получи едва след като тази държава зачете съществуването на арбитражното решение. Именно това е целта на производството по признаване и допускане до изпълнение на арбитражното решение.

Делото между АСЕ и НЕК е търговски арбитраж – т.е. това е спор между две търговски дружества, а не между инвеститор и държава, макар и едното от дружествата да е с краен собственик българската държава (видно от обявения в Търговския регистър годишен финансов отчет (ГФО) на НЕК за 2015 г. едноличен собственик на НЕК е "Български Енергиен Холдинг" АД, а крайният собственик е българската държава чрез Министъра на енергетиката – с. 61 от ГФО), а другото – Руската федерация. В този смисъл, ако НЕК беше отказало да плати доброволно своето задължение, признаване и допускане до изпълнение на арбитражното решение би било необходимо независимо в коя държава АСЕ потърсеше принудително изпълнение.

Независимо от това дали НЕК разполага с имущество в чужбина (съгласно ГФО на НЕК за 2015 г,, дружеството разполага с 4 105 114 000 лева нетекущи активи, от които 4 029 768 имоти, машини и съоръжения, като няма данни дали някои от тях се намират в чужбина – с. 2 и с. 31-35 от ГФО), житейски обосновано е предположението, че най-големите активи на НЕК са в България. Ето защо, за получаване на сума в размер на 600 млн. евро логично бе да се очаква АСЕ да потърси признаване и допускане до изпълнение на арбитражното решение именно в България (а при наличие на имущество в чужбина – и в съответната чужда държава/държави). Това би поставило АСЕ в неблагоприятната позиция да търси признаване и допускане до изпълнение на решение пред българските съдилища срещу дружество, чийто краен собственик е българската държава.

Последната дума можеше да има българския съд

Разбира се, възможността за защита в производството по признаване и допускане на арбитражното решение не е неограничена. Подобно на отмяната на арбитражното решение, и тук основанията са ограничен кръг и са регламентирани в международна конвенция, по която България е страна – Конвенцията за признаване и изпълнение на чуждестранни арбитражни решения (по-известна като Нюйоркската конвенция от 1958 г.). Основанията са уредени в чл. 5 от Конвенцията и отново, подобно на отмяната на арбитражното решение, са свързани с пороци при сключването, обхвата и валидността на арбитражното споразумение, процедурата по образуване на арбитражния състав и по разглеждане на спора. Също така, основание за отказ за признаване и допускане до изпълнение на едно арбитражно решение са неговата последваща отмяна и противоречието му с обществения ред на държавата, където се търси изпълнение. У нас компетентен да признае и допусне до изпълнение чуждестранно арбитражно решение е Софийски градски съд, като решението му подлежи на обжалване пред Апелативен съд – София и пред Върховния касационен съд. Иначе казано, НЕК можеше да разчита на три инстанции, в които да докаже наличието на някое от основанията по чл. 5 от Нюйоркската конвенция и така да осуети признаването и допускането на арбитражното решение у нас.

В международен план търсенето на защита срещу признаването и допускането до изпълнение на арбитражно решение е често използвано средство от загубилата делото страна. Така например, през 2011 г., в едно от знаковите арбитражни дела, Пакистан успя да осуети признаването и допускането до изпълнение във Великобритания на осъдително решение за 20 млн. щатски долара в полза на туристическата компания от Саудитска Арабия Дала (Dallah Real Estate and Tourism Holding Company). Пакистан оспори наличието на валидно арбитражно споразумение с Дала и в крайна сметка върховният съд отказа признаването и допускането до изпълнение с аргумента, че правителството на Пакистан не е изразявало съгласие за арбитраж.

Пример за осуетяване на признаването и допускането до изпълнение е и цитираното по-горе дело Malicorp Ltd. срещу Египет. Независимо че делото за отмяна на арбитражното решение бе висящо пред Египетския касационен съд, Египет през 2015 г. успя да осуети изпълнението на решението във Великобритания. Един от аргументите на Египет бе, че решението е отменено от египетския апелативен съд и поради това не трябва да се допуска до изпълнение.

Примери за осуетено признаване и допускане до изпълнение на чуждестранни решения има и у нас. Така през 2004 г. е отказано допускането до изпълнение на международно арбитражно решение, с което българско дружество с едноличен собственик на капитала българската държава, е осъдено да заплати суми по договор в полза на кувейтско дружество (Решение № 630 от 28.07.2004 г. по гр.д. 1832/2003, ТК, II ТО на ВКС). Аргументите на българския съд се основават на просрочване на уговорен между страните срок за предявяване на иск от кувейтското дружество и на противоречие с обществения ред на Република България поради непредоставяне на възможност на българското дружество да изложи всички свои защитни аргументи пред арбитража.

Разбира се, възможна е и обратната ситуация, в която български съд признава и допуска до изпълнение чуждестранно решение срещу българско дружество с едноличен собственик българската държава. Такъв е казусът с летище "София", което бе осъдено от дружество със седалище в Обединените арабски емирства пред международен арбитраж в Париж. Предмет на делото са претенции за извършени строителни дейности и обезщетения за вреди, чиито общ размер надхвърля 20 млн. щатски долара. На две инстанции арбитражното решение бе признато и допуснато до изпълнение. Летище "София" обжалва пред Върховния касационен съд, който не допусна до разглеждане жалбата и с това осъдителното арбитражно решение бе окончателно допуснато до изпълнение в България (Определение № 59 от 03.02.2017 г. по т. д. 788/2016 г., ТК, I отделение на ВКС).

Въпрос на стратегическа преценка за всеки отделен случай е коя от посочените опции да бъде избрана. Не съществува пречка двете опции да бъдат комбинирани, като това се случва често на практика, доколкото е логично длъжникът да упражни всички възможни средства за защита. Казусът с НЕК срещу АСЕ вече е в историята. Важно е обаче да се знае, че съществуват защитни средства, с които би могло да се опита предотвратяване на нови големи плащания по арбитражни дела.

*Методи Байкушев е член на Арбитражния съвет на Арбитражния съд при КРИБ, генерален секретар на Националния комитет в България на Международната търговска камара (ICC) и член на арбитражната комисия при ICC. Адв. Байкушев има богат практически опит в процесуално представителство и арбитраж по търговски дела – както вътрешни, така и международни. Основната му експертиза се допълва от значителния му опит във връзка със събиране на вземания, несъстоятелност, дела за медицински грешки, обществени поръчки, строителни спорове и административни дела. Преподава бизнес право в Американския университет в България (АУБГ), гр. Благоевград. Адв. Байкушев е отличен като водещ адвокат от IFLR 1000 и е препоръчан от престижното издание Legal 500.

Мартин Захариев има сериозен опит в търговското право и арбитраж, като вече е представлявал страна в арбитражно дело пред съда при ICC и е участник в отбора на Софийски Университет, който през 2015 г. се класира в топ 20 в категория "писмена защита на ответника" на най-престижното студентско състезание по арбитраж в света Willem C. Vis International Commercial Arbitration Moot, провело се във Виена, Австрия. Участвал е две поредни години като арбитър в състезанията Sofia Vis Pre-Moot и Belgrade Open Pre-Moot, а също и в състезанието The Young Arbitratior Match – в Париж през есента на 2016 г.

iBärtsch, P., Schramm, D. Arbitration Law of Switzerland: Practice & Procedure, JurisNet, Huntington, New York, 2014, p. 81

iiBärtsch, P., Schramm, D. Arbitration Law of Switzerland: Practice & Procedure, JurisNet, Huntington, New York, 2014, p. 81; Dasser, F. International Arbitration and Setting Aside Proceedings in Switzerland: An Updated Statistical Analysis, 28 ASA Bulletin 82 (2010), p. 85-86