Данъчната отговорност за бивши акционери е законодателно недоразумение

С последните измененияⁱ в чл. 19 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс (ДОПК) бяха въведени множество допълнителни хипотези, при които трети лица отговарят за непогасени публични задължения (данъци и задължителни осигурителни вноски) на юридическо лице.

Принципната идея на законодателя е ясна – да бъдат ограничени възможностите за злоупотреби и отклонение от данъчно облагане, с цел да се повиши събираемостта на публичните задължения, а оттам – и приходите в бюджета.

Тази цел несъмнено е в интерес на цялото общество. Изпълнението ѝ в конкретния случай обаче може да се определи само по един начин – то е крайно несполучливо. Новите текстове страдат от тежки правни и дори езикови недостатъци. Част от тях накърняват основни принципи на правната ни система и противоречат на правото на Европейския съюз. Освен това, те са от естество да спънат стопанския оборот и значително да ограничат инвестициите.

За новите хипотези на чл. 19 ДОПК може да бъде казано много. Тук ще се концентрираме накратко само върху най-абсурдната и опасна от гледна точка на гражданския оборот – въвеждането на отговорност на предходни собственици на капитала за непогасени публични задължения на търговско дружество, в случаите когато са прехвърлили притежаваните от тях дялове и акции на трето лице.

Новоприетите разпоредби на чл. 19, ал. 5 и ал. 10 ДОПК гласят следното: "Мажоритарните собственици на капитала, включително мажоритарните съдружници или акционери, имащи това качество към деня на възникване на задълженията, които недобросъвестно прехвърлят притежавани от тях дялове или акции така, че да престанат да бъдат мажоритарни съдружници или акционери, отговарят за непогасените задължения за данъци и задължителни осигурителни вноски. Отговорността е пропорционална на участието им в отчуждената част от капитала. Недобросъвестност е налице, когато съдружникът или акционерът е знаел, че дружеството е свръхзадлъжняло или неплатежоспособно и разпореждането е извършено преди обявяването на несъстоятелност или отхвърлянето на искането за обявяване в несъстоятелност. Недобросъвестност е налице и когато разпореждането е извършено след като е образувано производство по реда на ДОПК за контрол по спазване на данъчното и/или осигурителното законодателство до 6 месеца от приключване на производството“.ⁱⁱ

 

Необичайно изключение от правилото

 

С новия текст се въвежда един своеобразен прецедент в отговорността на участниците в капиталови търговски дружества. Основен принцип при тези дружества в целия цивилизован свят е, че съдружниците и акционерите в тях не отговарят за задължения на дружеството с личното си имущество. Именно по този начин се стимулира свободната стопанска инициатива на гражданите – ограничената отговорност позволява икономическият риск, който някой поема когато се захваща с бизнес, да се ограничи до размера на вноската му в капитала на съответното дружество. Съдружникът или акционерът обаче не рискува да загуби останалото си имущество, в случай че дейността на притежаваното от него дружество се окаже неуспешна.

В изключение от този принцип, сега се предвижда, че при определени условия съдружникът или акционерът ще носи отговорност за публични задължения на дружеството, ако е прехвърлил участието си в него.

 

Получава се доста странна и нелогична ситуация – докато лицето участва като съдружник или акционер в дружеството, то не носи лична отговорност за задълженията му за данъци и осигурителни вноски. Но в случай че прехвърли участието си, вече ще носи отговорност за тези задължения с личното си имущество.

 

Трудно е тази отговорност да бъде оправдана както от гледна точка на правната, така и с оглед икономическата логика. Най-после в това липсва и чисто житейски разум.

 

Търговското дружество е отделен правен, икономически и данъчен субект от своите съдружници и акционери. Имуществото, с което дружеството извършва търговската си дейност и отговаря за своите задължения, е самостоятелно и отделено от имуществото на неговите собственици.

 

При прехвърляне на собствеността върху капитала това положение не се променя по никакъв начин. Дружеството продължава да съществува като правен субект и да отговаря със същото имущество, с което е отговаряло и преди настъпване на промяната в личността на съдружниците или акционерите, които го контролират.

 

Следователно възможността на държавата да събере своите вземания от дружеството по никакъв начин не зависи от това кой е съдружник или акционер в него. Тази възможност зависи единствено от това какво имущество притежава самото дружество, както и дали то има други привилегировани кредитори.

Поради това, на концептуално ниво усилията за предотвратяване на злоупотреби следва да бъдат насочени към ограничаване на възможностите за недобросъвестно разпореждане с притежаваното от дружеството имущество, а не със собствеността върху самото дружество.

 

Дори в някои случаи да е оправдано физически лица да носят отговорност за данъчни задължения на определено дружество, това никога не може да следва от самия факт, че те са или са били собственици на капитала му. Основание за тази отговорност може да бъде само лично виновно поведение на съответното физическо лице, и то такова, което е от естество да осуети установяването или събирането на публични задължения. Прехвърлянето на собствеността върху дружеството дори теоретично не може да доведе до такъв резултат.

Ето защо буди недоумение за каква "недобросъвестност“ говори законодателят по отношение на подобни сделки.

 

Митът за "продадената" фирма

 

Концептуално сбърканата теза, че прехвърлянето на участието на съдружник или акционер затруднява събирането на публичните вземанията от дружеството, е застъпвана и преди от някои държавни органи. Всъщност става въпрос за един мит, който битува в общественото пространство и който се свежда до следната не особено блестяща мисъл: "Прехвърлям си дружеството и вече не отговарям за данъчните задължения“. Работата е там, че собственикът на едно дружество така или иначе не отговаря за данъчните задължения на последното. В случай че е извършил престъпление или административно нарушение, собственикът ще носи наказателна и административнонаказателна отговорност, независимо дали е прехвърлил участието си в дружеството или не.

В последните няколко години по сигнали на НАП различни прокурори в страната повдигат множество обвинения за извършени престъпления по чл. 255а от Наказателния кодекс срещу лица, които са прехвърлили своето участие в търговски дружества с непогасени публични задължения. Тези действия са плод на заблуждението, че прехвърлянето на дял от дружество с ограничена отговорност представлява сделка с търговско предприятие, с която се избягвало установяването и плащането на данъчни задължения.

 

Въпросната теза е развенчана от съдебната практика с убедителни аргументи в поредица от дела, завършили с оправдателни присъди. Само като пример може да се посочи Присъда от 24.1.2011 г. по н. д. № 205/2010 г. на I състав на Окръжен съд – Перникⁱⁱⁱ в която се приема, че "макар и съдружниците … да имат съответните управленски и представителни правомощия, данъчно задължено лице е самото търговското дружество, което е отделен правен субект, но не и съдружниците в него, които отговорят единствено с дяловете, които притежават от капитала, но не и с друго свое имущество. В случая, с действията си, подсъдимите нито са променили съществуването и статута на данъчно задължения субект, нито са се разпоредили с негово имущество или с капитала му по начин, че да осуетят принудителното изпълнение за събиране на вземанията, което може да бъде насочено само и единствено срещу самото търговско дружество, но не и срещу неговите съдружници или съдружник“.

С други думи, става въпрос за демонстрация на грубо непознаване на търговското законодателство и неотчитане на принципната разлика между прехвърляне на търговско предприятие като съвкупност от всички права, задължения и фактически отношения на търговеца и прехвърляне на дял от капитала на търговско дружество (т.е. от собствеността върху самото дружество). На съда се налага да обяснява очевидното за всеки студент по право – няма как чрез промяна на собствеността върху капитала да бъде избегнато установяването или плащането на данъчни задължения.

 

От последните изменения в ДОПК обаче е видно, че неразбирането на базисни положения в правото не просто не се преодолява, а вече се превръща в закон.

Заплаха за гражданския оборот и инвестициите

 

С въвеждането на тази енигматична по своето основание отговорност, на практика се създават сериозни рискове за всеки, който продава дялове или акции от регистрирано в България търговско дружество.

 

Хипотезите, при които прехвърлителят се счита за недобросъвестен, са формулирани от законодателя толкова неясно и широко, че на практика винаги би имало риск предходен съдружник или акционер да понесе отговорност за неплатени публични задължения. Поради несполучливостта и нелогичността на законовите текстове може да се стигне и до абсурдната ситуация бившите собственици да понесат отговорност за действия на новите собственици.

 

Първата хипотеза на недобросъвестност е налице, "когато съдружникът или акционерът е знаел, че дружеството е свръхзадлъжняло или неплатежоспособно и разпореждането е извършено преди обявяването на несъстоятелност или отхвърлянето на искането за обявяване в несъстоятелност“.

Знанието за настъпилата неплатежоспособност или свърхзадълженост^iv е факт, който се доказва изключително трудно. Това само по себе си поставя въпроси, които далеч надхвърлят формата на настоящия анализ, но отсега може да се предвиди, че в практиката тези въпроси мъчно ще намерят смислен отговор.

Интересен обаче е въпросът кога дружеството ще се счита за неплатежоспособно или свръхзадължено. При нормални обстоятелства отговорът би бил елементарен – когато това е установено от съда с решение за откриване на производство по несъстоятелност. В случая обаче ДОПК говори за знание за неплатежоспособност или свърхзадълженост, дори когато "искането за обявяване в несъстоятелност е отхвърлено^v“. Основната хипотеза, в която може да бъде отхвърлено такова искане, е именно когато съдът установи, че дружеството обективно не е неплатежоспособно или свръхзадължено. Чудно е как се очаква от собственика на едно дружество да знае, че то е неплатежоспособно, макар според съда това да не е така. Изискването за знание на факт, който обективно не съществува, навлиза в сферата на метафизичното.

Не по-малко практически проблеми ще създаде и необоримата презумпция, въведена в чл. 19, ал. 10 ДОПК – че лицето е недобросъвестно, ако е прехвърлило дяловете си след започване на ревизия или проверка за спазване на данъчното и осигурителното законодателство или до 6 месеца от приключване на контролното производство.

 

Това означава, че със започването на ревизия спрямо дружеството съдружниците или акционерите трябва да знаят, че прехвърлянето на участието им в него ги поставя "на гилотината“. Те може да отговарят за задължения, които евентуално биха били установени с тази ревизия. А такива задължения биха могли да бъдат установени и поради неоказване на съдействие на приходната администрация от страна на назначените от новия собственик управителни органи на дружеството по реда на чл. 122 ДОПК. Отговорност може да възникне и поради това, че след прехвърлянето на собствеността дружеството просто не е плащало в срок своите задължения. Последното не би трябвало да се вмени във вина на предходния собственик. Особено когато този предходен собственик не би отговарял, ако не беше прехвърлил собствеността си.

Дори да можеше да се приеме, че е допустимо да се въвежда пробив в концепцията за ограничената отговорност, то няма никаква логика това да става по отношение на бившите собственици. Естествено е, че при това положение, всеки собственик на бизнес ще бъде изправен пред непреодолими и неоценими опасности, ако реши да продаде дружеството си. Опасности, които не го грозят, ако не продаде акциите или дяловете си, дори дружеството му да има милиони неплатени публични задължения.

Тези правила създават предпоставки за произвол от страна на данъчната администрация и пораждат толкова сериозни рискове за лицата, имащи намерение да прехвърлят участието си в търговски дружества, че на практика тази несигурност би могла да ги откаже от сключването на съответната сделка. Всичко това ще минира пазара на корпоративни сливания и придобивания (mergers & acquisitions), който е един от ключовите двигатели на всяка пазарна икономика.

Рискове и за самата държава

 

Новите текстове са в непреодолимо противоречие с принципа за свободно движение на капитали, установен в чл. 63 от Договора за функционирането на Европейския съюз, както и с правото на свободна стопанска инициатива, гарантирано от Конституцията. Европейските институции многократно са обявявали за недопустима всяка мярка, която създава за държавата особени права или привилегии за сметка на правата и интересите на частноправните субекти, осъществяващи стопанска дейност на територията ѝ.

В този смисъл, последните изменения в ДОПК могат да станат причина за откриване на наказателна процедура срещу България за нарушение на Общностното право.

Съгласно принципа на върховенство на правото на ЕС пред националното законодателство на държавите-членки, при противоречие между ДОПК и принципа на свободно движение на капитали, всички държавни органи (включително съдилищата) са длъжни да не прилагат съответните норми от националното законодателство. Следователно НАП опита да реализира отговорността на съдружник или акционер за задължения на прехвърленото от него дружество въз основа на новите разпоредби на ДОПК, ревизионните актове би следвало да бъдат отменени от административния съд. Дори по някаква причина това да не се случи, засегнатото лице би могло да претендира от държавата обезщетение за вреди, причинени от неспазване на правото на ЕС. Не е трудно да се прогнозира, че при масово прилагане на новите разпоредби може да се стигне до сериозни разходи за държавата в тази връзка.

Незабавно изменение на изменението

 

В обобщение, новите разпоредби на чл. 19, ал. 5 и ал. 10 ДОПК представляват едно законодателно недоразумение. Те неоправдано засягат основни права на гражданите, признати на конституционно и европейско ниво – правото им на свободна стопанска инициатива и свободно разпореждане с притежаваното от тях имущество като част от правото на частна собственост, което следва да се гарантира и защитава от държавата.

 

Ето защо следва незабавно да бъдат предприети действия за приемане на изменения на чл. 19 ДОПК, чрез които разпоредбата да бъде приведена в съответствие с Конституцията на Република България и правото на ЕС. В противен случай приложението на новите текстове би довело до множество отменени от административните съдилища ревизионни актове и разноски за държавата по съответните дела, като в същото време отваря вратата за започване на наказателна процедура срещу България.

* Методи Байкушев е член на Арбитражния съвет на Арбитражния съд при КРИБ, генерален секретар на Националния комитет в България на Международната търговска камара (ICC) и член на арбитражната комисия при ICC. Преподава бизнес право в Американския университет в България.

*Адвокат Пенчо Станчев практикува в областта на търговското, вещното, банковото, данъчното, строителното и енергийното право, както и в сферата на правото на Европейския съюз. Процесуален представител е по граждански, търговски и административни дела. Представлява страни по вътрешни и международни арбитражни дела.