Държавата на КПКОНПИ и правото на ЕС

Адв. Георги Атанасов

По стечение на обстоятелствата на 31.03.2015 г.,в конферентната зала на Дома на Европа бях попаднал (или бях допуснат – може би за де се създаде привидност за представителство на адвокатурата на такъв форум) на кръгла маса на тема "Отнемане на незаконно имущество: европейски перспективи за борба с тежката престъпност". Докладчик бе г-жа Диана Ковачева, която представи доклад на Асоциация "Прозрачност без граници" и разви тезата, че в тази област българското законодателство е "изпреварващо и авангардно в сравнение с правната рамка в голямата част от държавите-членки на ЕС и това налага по-нататъшно разширяване на обхвата на законодателството на ниво ЕС във връзка с взаимното признаване на съдебни актове, при установяването и управлението на имущество, което се намира на територията на друга държава-членка". "Да се надяваме, че ЕС ще ни догони в тази област", каза в заключение Диана Ковачева[1].

Позволих си да задам само един въпрос – кога, според Асоциацията, Република България ще транспонира Директива 2014/42/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 3 април 2014 година за обезпечаване и конфискация на средства и облаги от престъпна дейност в Европейския съюз (Директивата)? На който получих отговор от г-н Пламен Георгиев, тогава председател на КОНПИ (понастоящем на КПКОНПИ), че няма какво да се транспонира, защото ние вече сме я транспонирали изпреварващо със Закона за отнемане на незаконно придобито имущество (ЗОПДНПИ – отм.), а г-жа Ковачева добави, че тази директива е отминал етап и нейното транспониране означава връщане назад към модела "Петканов". Очевидно имаше предвид Закона за отнемане на имущество, придобито от престъпна дейност, чийто интелектуален баща се считаше по онова време проф. Георги Петканов.

(Не)състоятелността на тези отговори може да се илюстрира най-пълно с просто препращане към мотивите на проекта на Министерския съвет (МС) за Закон за изменение и допълнение на Наказателния кодекс (8.10.2018 г.). В него МС признава, че (1) срещу България има комуникационна процедура[2]за неизпълнение на задължението да транспонира Директивата до този моменти (2) юристите на Европейската комисия очевидно не считат режима на т. нар. "гражданска конфискация" по ЗОПДНПИ (отм.) и Закона за противодействие на корупцията и отнемана не незаконно придобито имущество (ЗПКОНПИ) за нормативен акт, който транспонира Директивата – въпреки интензивното облъчване на публиката и съда с обратната теза на КПКОНПИ.

Показателен е още опитът на МС да "дообработи" публичното мнение, създавайки внушението, че транспонирането на

Директивата ще бъде завършено чрез приложението на ЗПКОНПИ в комбинация с измененията в Наказателния кодекс. Е, как ще стане това, кой закон ще играе главна и кой поддържаща роля, ще изключва ли действието на единия закон действието на другия или ще го съвместява, или допълва, в какво съотношение, при условията на какъв вид съвместимост, по отношение на кои престъпления, лица и предмети, при конкуренцията на какви процедури? Тези въпроси са оставени без отговор, защото очевидно нямат никакво правно значение – нито за държавата на КПКОНПИ, нито за МС и вносителите му, нито за публиката – важно е подхлъзнем чужденците, в частност юристите на Европейската комисия и авторите на доклада по Механизма за сътрудничество и проверка. Не ни е за пръв път – така излъгахме Венецианската комисия при приемането на ЗОПДНПИ (отм.), че сме изпълнили препоръките ѝ за съгласуване с принципите на европейското правно пространство при гарантиране на правата на засегнатите лица, а всъщност ги пренебрегнахме изцяло.

Така излъгахме и Европейската комисия при мониторинговите доклади за изключителните постижения на КОНПИ по приложение на ЗОПДНПИ (отм.), макар никой да не може да посочи и един случай на подобно постижение. То е и обективно трудно възможно, защото нито КОНПИ се занимава с имуществото на действителните престъпници, нито има възможност да го направи, защото е прекалено заета с изпълнение на политически и други поръчки.

Любопитна е "гъвкавата" позиция на КПКОНПИ. Когато има нужда да обоснове правото си на репресия (административна и процесуална) – тя се позовава на правото на ЕС. На сайта на КПКОНПИ в рубриката ЕС и сега са посочени Директивата и рамковите решения, на които КПКОНПИ се позовава като на своеобразен "източник" на идеите и практиките си и на разрешенията по ЗОПДНПИ (отм.) и ЗПКОНПИ. Същевременно, когато не ѝ е изгодно – например при обезпечаване на гаранциите за правото на защита на собствеността, които са предвидени в Директивата дори за доказаните престъпници, но не са регламентирани и не се прилагат в България – тогава Директивата не се прилага. Така се стига до парадоксалната ситуация в правни становища по делата КПКОНПИ да поддържа и да прави опит да внуши на съда, че Директивата се прилага за наказателното производство, но не се прилага за производството на КПКОНПИ. Контрастът със съдържанието на мотивите на МС към ЗИД на НК от 8.10.2018 г. не изисква коментар.

Беглото описание на горните взаимно изключващи се позиции обяснява както навременността, така и наложителността на запитването на съдията Енчева до Съда на ЕС как следва да се прилага на територията на Република България европейското право на Директива 2014/42/ЕС на ЕП и как се съотнася тя към случаите, в които имущество, придобито от престъпна дейност, се претендира за отнемане не по реда на Директивата и по ЗОПДНПИ (отм.).

Обяснява и неистовия вой в медиите на Пеевски, които това определение на СГС предизвика. А истината е, че в момента в Република България има не два, а най-малко 7 (седем) различни национални режима на конфискация (отнемане на имущество в полза на държавата), без да се броят тези по специалните закони. Два режима предвиждат наказание конфискация – по НК и ЗАНН, два режима предвиждат отнемане на предмета, средствата и облагите от престъпленията и административните нарушения; три режима предвиждат отнемане по специалните закони за гражданска конфискация – ЗОПДИППД (отм.), ЗОПДНПИ (отм.) и ЗПКОНПИ, да не говорим за другите преки или косвени форми на отнемане – на непотърсените гаранции, на средствата за разноски по делата и т.н. Истина е също така, че никой закон не предвижда по какъв ред се разрешава конкуренцията между тях, нито как се избира приложимият правен режим.

Може ли например два или повече от два пъти да се отнеме едно имуществено право– веднъж като придобито чрез престъпление по реда на НК (в процедура по НК), втори път в процедура по конфискация на части от него като предмет на административно нарушение (по реда на ЗАНН или специалните закони, предвиждащи конфискация) и трети път по реда на ЗПКОНПИ – като незаконно придобито имущество, което участва при формиране на общата стойност на придобитото имущество, на имущественото несъответствие и нетната стойност на имуществото. Науката е направила опит да внесе ред в този хаос още през 2008 г., когато Ралица Илкова[3]е създала стройна система на подредба на правилата и режимите, които следва да се прилагат при подобна конкуренция при действието на ЗОПДИППД (отм.), възпроизведена в "Методика за разследване на злоупотреби със средства от фондовете на Европейския съюз" (Ръководство за провеждане на разследване), издадена от Асоциация "Прозрачност без граници" през 2009 г. Но никой не ѝ обръща внимание – нито държавата, нито прокуратурата и КПКОНПИ, нито дори съдът (преди съдия Енчева).

Когато към това се прибави абсурдната теория за "преследване на престъпно имущество", която, независимо от лустросването ѝ с латинския израз "in rem" (срещу или заради "нещото"), е напълно незащитима за държава от континенталния правен кръг, каквато по определение би следвало да е България, правният хаос става пълен. Констатацията за неприложимостта на "преследването на престъпно имущество" бе направена още в проекта за Закон за гражданската конфискация, според който "Европейското право не предвижда гражданска конфискация". Доколкото в страните от континенталния правен кръг т.нар. "отговорност на вещи" е непозната (и недопустима), основанието за претенция "in rem" в континенталното право няма правна опора и това обстоятелство бе отчетено в становището на Венецианската комисия[4]по проекта за Закон за отнемане в полза на държавата на незаконно придобито имущество в периода на подготовката му – 2011-2012 г.

Това е и една от причините за новия закон да не се търси за мнението на Венецианската комисия, нито да се съобразяват правните мнения на местните специалисти (вж. по този повод отличната статия на Асен Дюлгеров "Гражданската конфискация не е подходяща за страните с континентално право" и множество други разработки на тази тема). Тук отново липсва свързващото звено – логиката. Не можеш да твърдиш, че едно имущество е престъпно и да го преследваш заради самото него, а в същото време да го индивидуализираш чрез собственика му, да го квалифицираш като незаконно заради престъпленията на собственика му и да го оценяваш като основание за имуществено несъответствие на името и сметката на собственика му. Не е необходимо да диагностицираме подобна логика според признатата класификация на съдебната психиатрия.

Защо държавата на КПКОНПИ не иска публиката да знае, че Директивата се прилага към производствата по ЗПКОНПИ? Причината е извънредно проста. Ако публиката научи, че (1) държавата е превърнала едно изключение в правото на ЕС в най-общо и повсеместно приложимо правило на националното законодателство – законовата репресия спрямо доказаните престъпници, допустима по правото на ЕС, е видоизменена и приложима към всички непрестъпници в Република България и (2) държавата е "модифицирала" едно изключение на правото на ЕС за обезпечаване и конфискация на имущество, придобито само от конкретни, много тежки и описани по списък престъпления в напълно лишеното от собствено съдържание, но всепоглъщато право на отнемане на "незаконно придобито имущество", реакцията ѝ би могла да е непредвидима.

На пръв поглед упорството на управляващите (ГЕРБ) да наложат точно този неиздържан във всяко отношение правен подход, затрудняващ при тълкуването и прилагането му всички, включително ВКС, може да бъде приет за проява на обикновен политически инат. По-внимателното вглеждане обаче прави възможно да се предположат едни по-дълбоки помисли. Например – да се създаде правен ред, който да препятства действителното санкциониране на "нашите хора", но за това да не са виновни политиците, създали напълно негоден закон, а съдът, който не може да го тълкува и прилага правилно.

Или едновременно с това, законът да препятства всяка възможност за своевременна и ефективна правна защита, за да се превърне в инструмент на един репресивен административен орган за разправа с конкурента или противника.

Или – в духа на най-истинско законодателно лицемерие, законът да се използва за заобикаляне на процесуалните ограничения на наказателния и административен процес, а гражданският процес да послужи за реализиране на публично право с цел превръщането на държавата в държава на МОЛ-овете. "МОЛ" – разбирано като материално-отговорни лица, на които всеки момент можеш да тропнеш (административно действие на власт и подчинение), да поискаш сметка (без правно основание, но с административна принуда), да направиш имуществена проверка (административна процедура, която не се подчинява на никакви правила, при извършването на която МОЛ-ът няма никакви права), да направиш неизгодни правни изводи (неподлежащи на съдебен или друг контрол в административното производство) и за капак да предявиш иск, въвличайки МОЛ-а в многогодишен съдебен процес, в хода на който ликвидарат личността, имуществото, бизнеса и перспективите на МОЛ-а и близките му. И после за всичко да е виновен съдът – защото той е наложил обезпечителните мерки и пак той е отхвърлил неоснователните претенции, но след дълго и мъчително съдебно производство. Да е гледал.

Слава Богу, намираме се в единно европейско правно пространство. И, слава Богу, съдът вече не може да каже само "лош закон, но закон", а може и е длъжен да прилага онези правила на правото на ЕС, включително неговите принципи, независимо от противоречащите му норми на вътрешното право. Дори когато тези норми се съдържат в Конституцията или в тълкувателните решения на Конституционния съд. И, слава Богу, започна да го прави, прилагайки онези правила на правото на ЕС, които не допускат съществуването на законодателни "изцепки" от рода на "Закона Пеевски" за "вторичното разграбване" на КТБ. И други форми на юридическа "орбанизация" на татковината ни.

------------------------------------

[1]Цитатът е по прессъобщение на Асоциация "Прозрачност без граници България" от същата дата на сайта на асоциацията.

[2]В хода на комуникацията държавата е известила ЕК, че Директивата е "транспонирана" чрез ЗПКОНПИ, който е идентичен по правни разрешения с тези на ЗОПДНПИ (отм.).

[3]Ралица Илкова, "Отнемането в полза на държавата – материалноправни и процесуални аспекти", СУ "Кл. Охридски", 2008.

[4]Първото от публично известните чрез сайта на Венецианската комисия няколко становища, които законодателят укри при приемането на закона. В процеса на подготовка на ЗПКОНПИ мнението на Венецианската комисия не бе поискано, нито съобразено това по предходния ЗОПДНПИ (отм.). Венецианската комисия го определи като "иновация, изискваща голямо внимание” заради "присаждането” на заимстваното от ирландския закон от контекста на англосаксонското в континенталното право. European Commission for Democracy through Law, Interim Opinion on the Draft Act on Forfeiture in favour of the State of Illegally acquired Assets of Bulgaria, 82nd Plenary Session, Venice, 2010. Текстът не е преведен официално на български език и не е подлаган на обсъждане при приемането на законопроекта.

Още от Анализи и Коментари

Одобрявате ли протестите за цените на горивата?