КЗК взема странни и крайни решения на база хипотези

Контролът върху сделките означава баланс между интересите на бизнеса, а не забрани, коментира адвокатът по конкурентно право Христо Копаранов

Христо Копаранов, сн. Mediapool

При забраната на сделките на ЧЕЗ с "Еврохолд", а преди това и с "Инерком", както и на чешкия бизнесмен Петър Келнер да купи Нова телевизия, Комисията за защита на конкуренцията изходи от хипотетични и лесно оборими в съда проблеми. Захвана се за тях, а пропусна друг, коментира адвокатът по конкурентно право Христо Копаранов в интервю за Mediapool.

Копаранов е ръководител на практиката по конкурентно и потребителско право на адвокатското дружество "Попов, Арнаудов и партнори". Започва обаче кариерата си в Комисия за защита на конкуренцията (КЗК) като експерт “Антитръст и концентрации”,после работи в дирекция “Концентрации и секторни анализи”. Известно време работи в Комисията за регулиране на съобщенията, след което минава в частния сектор.

Според него КЗК прилага крайни мерки, без реални задълбочени анализи и в нарушения на законовите процедури и без преди това да се е опитала да балансира интересите на предприятията, които се сливат, с тези на конкуренцията.

Г-н Копаранов, вчера КЗК излезе с поредно странно решение по сделката за ЧЕЗ. Този път забрани на "Еврохолд" да придобие активите на чешката компания в България. Решението е взето с особено мнение на едни от членовете на регулатора, че не е спазена процедурата. Как ще коментирате Вие това решение на КЗК?

Решението действително има особено мнение, че не е спазена процедурата. Не за първи път има такива съмнение, но този път е поне е направена стъпка повече отколкото при предходни сделки, когато още по-големи нарушения на процедурата е имало.

По въпроса за аргументите за забрана на сделката. Какъв е смисълът и логиката на контрола върху концентрацията на бизнеси? КЗК по принцип се грижи, когато има господстващо положение или нарушаване на конкуренцията, извършва се злоупотреба или картелиране – да налага санкции. При концентрации се прави прогнозен анализ – какво би могло да се случи. И когато има реална опасност конкуренцията да бъде увредена, се дава право на комисията да предприеме мерки, за да не се стигне до нарушения.

Господстващото положение по принцип не е забранено. ЧЕЗ например е монополист, така или иначе, и това никой не го оспорва. Забранени са злоупотребите с господстващо положение и работа на КЗК е да не допуска засилване на господстващото положение до степен да увреди конкуренцията на съответния пазар. Единствено, ако първо са възникнали подобни съмнения, се прави задълбочен анализ и ок при него се докажат по категоричен начин тези съмнения и е доказано, че няма друг начин да се предотвратят тези дефекти, тогава може да се забрани сделката.

Забраната на КЗК е странна, защото решението за откриването на втората фаза от процедурата не се позова на съмнения за установяване или засилване на господстващото положение, а на съмнения за увреждане на конкуренцията предвид институционалния и обществен интерес. Действително конкуренцията е от обществен интерес и именно нея трябва да брани КЗК, а не нечий друг интерес. Комисията дори не аргументира тогава, че възникват сериозни съмнения за господстващо положение. Отиде се към втора фаза, която се случи за две седмици. Минали са по-малко от 25 календарни дни от образуването на преписката до решението. А е трябвало да се изиска информация, да се възложат експертизи, ако се налага. Информация едва във втора фаза е изискана от ДАНС и те казват, че може да възникнат опасности за този пазар. Но как това ще се случи в резултат на тази сделка, не става ясно.

КЗК се е хванала за застраховка обезпечение по енергийни продукти, каквато "Еврохолд" не предлага.

КЗК не обосновава и не се описва да обоснове на нито един от пазарите господстващо положение. Използва се терминът лидерска позиция, какъвто е използван и при забраната на първата сделка за Нова телевизия. Лидерска, водеща позиция се използва, но българският закон изисква изрично да се установи господстващо положение.

Тоест нашето законодателство не борави с подобни термини?

Тук искам да кажа и разликата между български закон и европейския регламент, действащ от 2004 г. Еврорегламентът позволява забрана на една концентрация от ЕК, когато тя значително би възпрепятства ефективната конкуренция на общия пазар. Българският закон, въпреки че е правен през 2008 г., е възприел критерия по стария европейски регламент, че може да се забрани една сделка, ако тя създава или засилва  господстващо положение, чрез което би могло да се увреди ефективната конкуренцията. Тоест, изрично трябва да се установи господстващо положение в резултат на сделката или засилването му.

В случая има господстващо положение на регулираните пазар, но в решението на КЗК никъде не видях нещо да се променя в резултат на сделката. Това че придобиващата група била голяма и има достъп до финансови ресурси по никакъв начин не променя регулираните пазари.

Всъщност именно при вертикалните концентрации, какъвто е случаят с ЧЕЗ и "Еврохолд", рядко се стига до засилване на господстващо положение, но действително може да се стигне до увреждане на пазара.

Значи нашето законодателство не отговаря напълно на пазарните очаквания?

Това, че българският закон допуска тест за доминация и за забрана, а не тест за значително увреждане на конкуренцията, е остарял метод. Но дори и да беше приложен тест за значително увреждане на конкуренцията, той пак нямаше до доведе до тези изводи. Предвид ситуацията на различните пазари и дефиницията им, прави впечатление, че КЗК при анализа за пазара на застраховане стига до сегментацията му до застраховка обезпечение. Обикновено при концентрации се прави по-широка дефиниция на пазара – имуществено застраховане, животозастраховане, презастраховане. Когато вече се заподозрат злоупотреби се стига до по-тесни дефиниции. В случая КЗК е стигнала до конкретния пазар за застраховка обезпечение. но като е стигнала до там да беше стигнала още по-далеч – до застраховки обезпечение за енергийни продукти.

В такъв случай би видяла, че "Еврохолд" има възможност, но не предлага такива. При конгромератни и вертикални сливания подобна сегментация на пазара е основателна, защото действително има възможности за злоупотреба чрез лостовите ефекти – силната позиция на един пазар да се използва за влияние на друг пазар.

Прави впечатление, че КЗК се захваща за застраховките обезпечение за енергийни продукти, каквито "Еврохолд" не предлага, а в същото време "Общинска застрахователна компания" на Христо Ковачки предлага такива на своите дружества, които участват на борсата за ток, а КЗК отказа на работодателите да образува производство спрямо търговците на ток на Ковачки за манипулации на борсата. Защо е този двоен аршин?

Не мога да кажа защо е този двоен аршин. Очевидно има различен подход в случая. За да се установи господстващо положение, обаче трябва да се установи, че някой е достатъчно независим, за да попречи на конкуренцията. Ако не се установи това, на този някой, дори да е силен на пазара, не би трябвало да му се забранява сделката.

Да разбирам ли, че това решение на КЗК е лесно оборимо пред съда?

Според мен е лесно оборимо, но не се наемам да кажа какво би решил съдът. Защото сме свидетели на случаи, в които административният съд също има интересни решения в областта на конкуренцията.

Ако се стигне до обжалване на решението за "Еврохолд", ще се получи ситуация, в която две забрани за сделката с ЧЕЗ ще са в съда, след като все още тече делото, заведено от "Инерком" – предишният купувач на българските активи на чешката компания.  

При решението за "Инерком" също имаше минимум две странни ситуации. Първата е, че КЗК се произнесе директно в резултат на ускорено проучване, каквато възможност законът не дава. Освен това при повторното подаване на иска пред КЗК за оценка на сделката бе посочено да се разгледа ефекта без притежаваните от "Инерком" слънчеви централи (които бяха аргумент за възможно злоупотреби – б.а.). Това определение можеше и да е правилно, ако не беше ситуацията с първоначалното решение и ако в него КЗК беше казала какви ще са ефектите, ако се продадат фотоволтаиците. Това би трябвало да е разгледано при първото решение, но не бе направено.

КЗК, когато гледа една сделка, за да стигне до забрана, трябва да установи, че няма какво да се направи, за да се подобри ситуацията. Тоест, ако е решила още тогава да забранява сделката, КЗК е трябвало да каже при какви условия може да я разреши.

Например да каже на "Инерком": Ще си продадете слънчевия бизнес.

КЗК има такова правомощие – да налага мерки за запазване на конкуренцията. При втората сделка с "Еврохолд" такива мерки всъщност е предложил купувачът – да не предлага застраховки обезпечения за енергийни продукти.

Но те не са приети от КЗК.

КЗК с едно изречение ги оценява като недостатъчни. Защо да не са достатъчни при положение, че единствените подробно разгледани антиконкурентни ефекти на сделката са свързани с тази застраховка и възможността да се влияе от единия пазар на другия?

А и тя самата не предлага свои мерки, а има подобни правомощия. Това което ми прави впечатление е, че КЗК май досега само веднъж в последните 15-на години се е възползвала от възможността да поставя условия за одобряване на сделка. Беше за топлоцентрали, когато регулаторът се произнесе, че ще позволи сделката, ако купувачът се освободи от част от активите си.

Да, аз тогава бях част от екипа на КЗК, когато се излезе с това решение по сделка за две топлоцентрали и условието беше или едната, или другата. Налагането на такива условия е крайна мярка, но още по-крайната е забраната на една сделка. Все пак целта на КЗК е не да пречи на сделките, а да помага те да стават по начин, който не уврежда пазара.

Друго интересно решение на КЗК от последните две години е по първата сделка с Нова телевизия. Там отново разсъждават за силна позиция на медийния пазар, пък после установяват хоризонтална концентрация на пазара на електронна търговия. Но как едното ще повлия на другото въобще не е ясно. След като ги притесняват, можеха да кажат единият да си продаде онлайн магазините. Ако не им изнася на предприятията, те могат да се откажат от сделката.

Друг момент е, че сроковете по оценките могат да се удължават и по искане на страните по сделката – за да се модифицира тя така, че да отговаря на правилата на конкуренцията.

Идеята на контрола върху концентрацията е диалогът – да се намери решение и да се постигне ефект, който максимално задоволява интересите на предприятията, но и да се защити конкуренцията.

При Нова телевизия, според мен, най-фрапантното беше, че една и съща сделка – при едни и същи условия, но с различни купувачи, първия път, когато купувачът беше Петър Келнер,  бе забранена, а втория бе разрешена за братята Кирил и Георги Домусчиеви.

Едно от нещата, които направиха впечатление при Нова телевизия, беше ускореното решение при първата сделка – от 22 до 25 май, единият ден от които е почивен. В рамките на това време се създава работна група, тя изисква информация, експертизи, събира ги, насрочва закрито заседание и се минава на втора фаза, в която се преписва решението от първата фаза.

При втората сделка вече нямаше проблеми, но ако бяха решили да се захванат за нещо, имаше повече за какво, отколкото при първата. Защото има вертикални ефекти като при ЧЕЗ и "Еврохолд"- за производство и продажба на медийно съдържание.

Имате предвид притежаваните от фирма на Кирил Домусчиев права за излъчване на българското футболно първенство от Първа лига?

Да, тези спортни права имам предвид. КЗК подробно е разгледала коя телевизия какви права държи, но при желание комисията би могла да разгледа всяко спортно събитие като отделен пазар. Представите си финал на Шампионската лига на "Лудогорец" . Дали такъв мач би бил взаимно заменяем с друг мач? Не би бил. Но това още не е причина за забрана на сделката, защото при подобна злоупотреба КЗК може да налага санкции за извършени вече нарушения -  по линия на последващия контрол.

Така че при втората сделка КЗК по е имала за какво да се захване, отколкото при първата. При нея има хоризонтален ефект, защото и Келнер, и Нова телевизия притежават онлайн магазини и така се повишава пазарният дял в този сегмент, но не се прави оценка какъв е този дял. КЗК в първото решение за Нова телевизия дори не си прави труда да дефинира засегнатия пазар. Разглежда дейността на страните, фокусира се в медийния пазар като цяло, докато при втората сделка се прилага друг метод, който е по-правилният. Разглежда се само засегнатият пазар и се казва, че няма да настъпят проблеми – цитирано и секторното законодателство.

При сделката за ЧЕЗ въобще не са разгледани рисковете за сделки между свързани лица, които била направили нерентабилни вертикалните сливания. Впечатление в решението за "Еврохолд" прави и това, че за да се говори, че конгромератна концентрация ще има негативни ефекти върху конкуренцията, трябва да се установи, че отказът да се предостави ресурс или пазар на по-слабия ще има траен и значителен ефект върху пазара. Липсва анализ дали би било печелившо предлагането на такива застраховки обезпечения на свързани лица.

"Еврохолд" нали внесоха разяснения по тази тема, че такива застраховки за свързани лица биха били по-скъпи, отколкото ако се вземат от други застрахователи?

Това е подминато.

Още една сделка от последно време прави впечатлени с обрата на решенията на КЗК – тази за придобиването на оръжейния завод "Дунарит" от фирмата "Емко". Първо регулаторът не видя проблем, а после я забрани след жалбата пред ВАС на "Виафот".

Тук съдът малко вкара КЗК в особена ситуация. Първоначално КЗК реши, че сделката не подлежи на нотификация пред нея, но съдът я задължи да разгледа сделката и да извърши задълбочено проучване. Което според мен е объркване на съда, защото разглеждането на сделката не означава задълбочено проучване. Такова се прави само при съмнения за възможно нарушаване на конкуренцията. В случая с "Дунарит" съдът каза: Направете задълбочено проучване! Каквото КЗК направи и анализът им стигна до някакви изводи за оръжейния пазар у нас, за който е спорно доколко го има.

Тогава КЗК отново се хвана за нишов пазар на боеприпас, какъвто произвежда само "Дунарит" и с "Емко" и без "Емко" военният завод ще има господстващо положение на пазара на този продукт. "Емко" пое твърд ангажимент да не предлага пакетни продукти и да не нарушава конкуренцията, но КЗК изобщо не взе предвид това. Защо комисията не е склонна да се довери на купувачите, че ще спазват ангажиментите си?

КЗК действително няма такава практика при концентрациите, но има такава при производствата за картели – да налага мерки, вместо санкции. Всички знаем случая с проверката за картел при горивата. Мерките тогава се ограничаваха до това повече да не нарушават закона и да въведат вътрешни правила,че ако хванат служител да нарушава закона, ще го уволнят.

На застрахователния пазар също наложиха мерки срещу определяне на фиксираните цени за брокерите. Застрахователите приеха ангажимент да си променят условията на договорите и това е разумното решение вместо налагане на санкции, обжалване и проточване. Защото ако се стигне до отмяна на решението, това означава претендиране на щети.

Каквото не е изключено ако се стигне до отмяна на решенията на КЗК по сделките на "Инерком" и "Еврохолд". Тогава и продавачът ЧЕЗ, и двамата кандидат.-купувачи могат да предявят искове срещу България.

КЗК има възможностите заедно с предприятията, дори и силово, да наложи мерки, които да гарантират конкуренцията при съответните сделки, вместо да ги забранява. Тя е Комисия за защита на конкуренцията, но не само за защита, а за създаване на средата.

Например вчера е качено още едно решение на КЗК за концентрация. Тя е на застрахователния пазар с хоризонтални ефекти. Няма лошо в това, но въпросът е, че в този случай има увеличаване на пазарен дял и тя е разрешена, а в другия случай (на "Еврохолд" – б.а) такова липсва и тя е забранена и то при дял от 10-20 на сто.
 
Тоест забрана само въз основа на хипотези.

Дори и хипотезите не стигат до там, за да касаят господстващо положение.

Остава впечатлението, че или активите на ЧЕЗ се пазят за някой специален инвеститор, или ЧЕЗ просто не се пуска от страната.

Не мога да кажа защо се прави така. Но ако карат ЧЕЗ насила да останат в България и да развиват тази дейност, не знам какъв ще е стимулът на ЧЕЗ да развива предприятието в интерес на потребители, на конкурентната среда и да изкарва печалба.

Един дезинтересиран монополист не е добър за конкурентната среда.

Трябва ли да се промени нещо в конкурентното законодателство и дейността на КЗК, защото остава усещането, че тя се ползва като бухалка срещу едни сделки и дава бърза зелена светлина за други?

Законодателството ни е достатъчно хармонизирано с европейското. Принципно бе било добре КЗК да има повече свобода, но предвид странните решения по коментираните сделки, не съм убеден, че това би било положително. За съжаление начинът, по който действа комисията, не предполага да ѝ се дават повече правомощия.

А и законодателството не може да влезе в детайлите за оценка на конгломерати. КЗК много добре познава практиката на ЕК.

Но го чете като дявола Евангелието.

Това със закони не се оправя. Може да се прецизират процедурите и те да са по-безспорни. Всъщност и сега те са достатъчно ясни, но просто не се спазват от КЗК. Например в случая с "Еврохолд" не са поискани допълнителни данни, холдингът по своя инициатива ги внесе, не са проведени задължителните по процедура изслушвания. Много рядко се случва решения на КЗК да се вземат с особени мнения, както сега за "Еврохолд" и то за процедура.

Сега има информация, че Петър Келнер ще купи бТВ като придобие собственика на българските канали СМЕ и така ще се избегне факторът КЗК.

Интересното е, че когато Келнер купува по подобен начин активите на "Теленор" в няколко държави, сред които и България, в заявлението пред Европейската комисия е включено и придобиването на Нова телевизия. Реално Брюксел е оценила и двете сделки и не е видяла проблем нито за "Теленор", нито за Нова телевизия. Но КЗК видя.

Още от Интервюта