Да подлееш белина на конкуренцията

Обрат в съдебната практика пренарежда пазара на биоциди за нуждите на ВиК дружествата в страната, които се използват за дезинфекция на питейната вода. Последните решения на съда поставят в привилегирована позиция един от играчите в бранша за сметка на конкурентите му. Така всички останали се оказват в нарушение, а единствено изряден е класираният доскоро на задни позиции при обществените поръчки заради по-високите си ценови оферти.

Десетина са дружествата, които оперират на пазара на биоцидите, използвани за дезинфекция на питейната вода.

Поръчките, които различните ВиК дружества в страната възлагат, са с прогнозни стойности от порядъка на 60 000-100 000 лв. до към 600 000 лв. за срок от една или две години. Разликите в цената на тон вещество обаче се оказват доста големи според това кой ги доставя на ВиК дружествата.

Казусът накратко

От 1 януари 2019 г., разрешения за биоцидите се издават по реда на Регламент (ЕС) № 528/2012. За тази цел фирмите, които искат да продават на пазара определено вещество, трябва да подадат заявление и да получат разрешение от Европейската агенция по химикалите. За получаване на разрешение може да се кандидатства лично от българска фирма или да бъде подадено заявление от трето лице - производителя на продукта. По регламента има и тригодишен гратисен срок, в който на пазара могат да оперират фирмите, които са подали заявления до Европейската агенция по химикалите. А когато все още няма нови разрешения по реда на регламента, въпросът се урежда от националното законодателство и действат националните разрешителни, става ясно от отговори на Министерството на здравеопазването и говорител на Европейската комисия до Mediapool.

У нас след влизането на регламента в сила се оказва, че само една фирма – "Континвест" ООД е подала лично заявление до Европейската агенция по химикалите, докато конкурентите ѝ ползват заявлението на румънския производител "Химкомплекс Борзещ" (Chimcomplex S.A. Borzești), в което те са изрично вписани като попадащи в обхвата му. Европейската агенция по химикалите все още не се е произнесла по заявлението на румънския производител. Докато това се случи, се прилагат преходните правила, които са от компетенциите на държавите-членки и действащи са националните разрешителни, става ясно от обясненията на институциите.

Фирмата, подала лично заявление пред Европейската агенция по химикалите – "Континвест" обаче има друга трактовка на европейския регламент. Тя започва да оспорва правото на конкурентите си да упражняват дейност по този начин, ползвайки заявлението на румънския производител. "Континвест" обжалва системно обществените поръчки на ВиК дружества в България за доставка на биоцидите натриев хипохлорит (белина) и хлор газ. Според нея само тези, които са подали лично заявленията си пред Европейската агенция по химикалите, могат да се ползват от тях и от националните разрешителни по време на тригодишния период и след изтичането му. Нещо повече, настоява ВиК дружествата да включат това изискване като изрично условие в обществените поръчки.

Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) и Върховният административен съд (ВАС) първоначално приемат за допустимо и законно българските фирми да оперират като част от заявлението на румънския производител "Химкомплекс Борзещ" по преходните правила, а жалбите на "Континвест" падат в съда. През пролетта на 2023 година обаче палачинката се обръща и състав на ВАС излиза с противоположно на досегашната практика решение, отсъждайки в полза на "Континвест". Следва още едно решение в същия дух и това отваря вратата занапред всички поръчки да бъдат обжалвани и в последствие "печелени служебно" от една единствена фирма. Причината е, че съдебните решения променят и практиката на КЗК, а това дава отражение и върху възложителите, които започват да се съобразяват с новата "норма".

Засегнати фирми искат Съдът на ЕС да е арбитър

Поради това две от засегнатите компании – "Химтекс" ООД и "Скорпио-46" ЕОД подават във ВАС искане да се отправи преюдициално запитване до Съда на Европейския съюз, който да даде тълкуване по казуса. В мотивите към искането се посочва, че противоречивата съдебна практика създава условия на непоследователност и непредвидимост както за бизнеса, така и за възложителите на обществени поръчки.

Искането на "Скорпио-46" ЕООД за преюдициално запитване до Съда на ЕС обаче е отхвърлено със сходни мотиви, с които ВАС вече се е произнасял в полза на "Континвест", независимо, че целта на запитването е да се провери дали практиката на българския съд е правилна.

Внезапен обрат в съдебната практика

Как се променя практиката на българския съд, а оттам и на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК)? Със свое решение от 17 май 2022 тричленен състав на ВАС отхвърля жалбата на "Континвест" срещу обществена поръчка на ВиК Хасково за доставка на натриев хипохлорит.

В жалбата си "Континвест" твърди, че конкурентите му "Химтекс" ООД, "Хексазон" ЕООД и "Акватория" ЕООД не са разполагали с валидно разрешение за пускане на пазара за предлагания биоцид, поради което не покриват критериите за подбор. КЗК обаче прави проверка в регистъра на биоцидите, публикуван на сайта на Министерството на здравеопазването (МЗ) и констатира, че и трите конкурентни фирми имат изрядни разрешителни.

Относно спорния въпрос дали трите фирми е трябвало лично да са подали заявление през регистъра на Европейската агенция по химикали за издаване на разрешение за предлагания биоцид по реда на регламента, КЗК е констатирала, че подобно изискване в документацията за участие липсва. Поради това е приела, че не е било налице такова задължение за участниците. ВАС потвърждава решението на КЗК и отхвърля жалбата на "Континвест". Тезата на "Континвест" е, че участниците в обществените поръчки следва да притежават разрешително, издадено от Министерство на здравеопазването за пускане на пазара на биоциден продукт, но съгласно изискванията на Регламент (ЕС) № 528/2012 и това разрешително да е издадено лично на съответния участник в обществената поръчка по реда и съгласно изискванията на регламента. От производства в КЗК става ясно, че фирмата настоява това изискване да бъде изрично поставяно и в условията на обществените поръчки.

След първоначалното отхвърляне на жалбите на "Континвест" в последствие други състави на ВАС, се произнасят по различен начин по повод обществени поръчки в различни ВиК дружества. Така например на 11 април 2023 г. друг тричленен състав на ВАС отсъжда в полза на "Континвест" по нейна жалба срещу поръчка на ВиК Бургас за доставката на течен хлор.

При тази обществена поръчка дружеството "Скорпио-46" ЕООД е класирано на първо място, а "Континвест" на второ. КЗК е оставила жалбата на "Континвест" без уважение, но този път съдът постановява, че това е било неправилно. Както и предишния път, "Контнивнест" твърди, че конкурентната фирма не отговаря на критериите за подбор, защото нямала валидно разрешително по европейския регламент и не е подала лично заявление пред Европейската агенция по химикалите, а се ползва от заявлението на румънския производител, по което няма произнасяне. Според "Континвест", използвайки номера на подаденото от румънското дружество заявление пред Европейската агенция по химикалите и предлагайки неговата стока, "Скорпио-46" използва капацитета на трето лице, за да отговори на критериите за подбор. Този път ВАС приема, че приложеното от "Скорпио-46" ЕООД биоцидно разрешително от 2011г. не е издадено съгласно Регламент(ЕС) № 528/2012г., поради което дори и да не е изрично отменено, няма основание да се приеме, че то е валидно.

Освен това съдът посочва, че тригодишният преходен период по регламента е изтекъл, а към 09.01.2023г. румънският производител няма издадено разрешение по подаденото заявление пред Европейската агенция по химикалите. В подобен дух е и решение на ВАС от 13 април 2023  по жалба на "Континвест" срещу обществена поръчка на ВиК Плевен. Тези решения завъртат колелото и променят практиката на КЗК, която започва една по една да отхвърля заповеди за откриване на обществени поръчки и класиране на участници във ВиК дружествата по жалби на "Континвест".

В името на закона: една фирма, високи цени

Любопитна подробност е, че "Континвест" системно дава по-високи оферти от конкурентите си. Така например в поръчката на ВиК Хасково от първото решение на ВАС тя е класирана на последното четвърто място поради една от най-високите ценови оферти.

По нея на първо място е класирана фирмата "Хексазон" ЕООД с комплексна оценка 100 точки и с предложена цена за изпълнение на поръчката – 460 лв. без ДДС за доставка на един тон натриев хипохлорит. На второ място е "Химтекс“ ООД с получена комплексна оценка 99 точки и с предложена цена за изпълнение на поръчката – 468 лв. без ДДС за доставка на един тон натриев хипохлорит. На трето място е "Акватория" ЕООД с получена комплексна оценка 91 точки и с предложена цена за изпълнение на поръчката - 530 лв. без ДДС за доставка на един тон натриев хипохлорит. И на четвърто място е "Континвест“ ООД с получена комплексна оценка 68 точки и с предложена цена за изпълнение на поръчката – 520 лв. за тон. Това е само една от обществените поръчки на различни ВиК дружества в страната, в които "Континвест" предлага по-висока цена от конкурентите си.

Така например в поръчка на ВиК Плевен от 2023 г. "Континвест" е отстранена заради оферта, която надвишава прогнозната стойност от 210 000 лева без ДДС с 59 940 хил. лв. Според "Континвест" обаче прогнозната стойност, определена от ВиК Плевен е била "нереално ниска": "В последните две години поради ред обстоятелства цената на отделните компоненти за производство на натриев хипохлорит се покачва. Към настоящия момент се наблюдава значително по-висока пазарна цена на този продукт, което идва да покаже, че подадените две ценови оферти са под себестойността на продукта и вложените към него допълнителни разходи за съхранение, транспорт до складовата база на доставчика и доставка на крайния клиент". Самото ВиК дружество оспорва това твърдение и посочва, че другите двама участника в поръчката "Хексазон" ЕООД и "Химтекс“ ООД, са предложили цени, които не само са под прогнозната стойност, но са и с над 100 000 хил. лева по-ниски от цената предложена от "Континвест“ ООД.

В друга поръчка от 2023 г. на ВиК Добрич за доставка на натриев хипохлорит пък предложената от "Континвест" цена е почти двойна спрямо тази на конкурентите ѝ. На първо място е класирана "Хексазон“ ЕООД със 470 лева на тон без ДДС; на второ място е класирана "Химтекс" ООД с 472.50 лева на тон без ДДС; а на трето място е "Континвест“ ООД с цена от 790 лева на тон без ДДС.

Mediapool постави въпроси за това кой има право да търгува с посочените биоциди на Европейската комисия и Министерството на здравеопазването, което е националният компетентен орган по прилагането на директивата. От отговорите на МЗ и ЕК става ясно, че няма пречки и пред останалите фирми на пазара да осъществяват дейност.

Според МЗ много фирми имат валидни разрешения

От Министерството на здравеопазването обясниха за Mediapool, че всички биоциди в България се предоставят на пазара и употребяват, когато имат издадено разрешение по реда на Закона за защита от вредното въздействие на химичните вещества и смеси (ЗЗВВХВС) и/или по реда на Регламент (ЕС) № 528/2012 на Европейския парламент и на Съвета от 22 май 2012 година относно предоставянето на пазара и употребата на биоциди.

"Активните вещества натриев хипохлорит (активен хлор получен от натриев хипохлорит) и хлор газ (активен хлор получен от хлор) са одобрени на ниво европейски съюз и в тази връзка разрешения за биоцидите, които ги съдържат от 2019 г. се издават само по реда на Регламент (ЕС) №  528/2012. За биоцидите, които имат разрешение преди 2019 г. , издадено по реда на ЗЗВВХВС, за да се възползват от преходния период на чл. 89, пар. 3 на регламента и да останат на пазара беше необходимо преди 01.01.2019 г. да бъде подадено заявление за издаване на разрешение по реда на Регламент (ЕС) №  528/2012", обясняват от МЗ.

По посочения ред към България са подадени три заявления за биоциди за дезинфекция на питейни води, съдържащи активното вещество активен хлор, получен от натриев хипохлорит.

С подадените заявления са защитени следните биоциди:

Източник: МЗ

За биоциди за дезинфекция на питейни води с активно вещество активен хлор, получен от хлор са подадени към 01.01.2019 г. към България две заявления.

С подадените заявления са защитени и могат да се възползват от преходния период следните биоциди в България:

Източник: МЗ

"По повод изразеното от едно от юридическите лица съмнение, че биоциди, за които притежателите на разрешения не са подали заявление по реда на Регламент (ЕС) №  528/2012 не могат да се възползват от тригодишния преходен период по реда на чл. 89, пар. 3 на регламента, изискахме насоки и уточнения за прилагането от българския компетентен орган в областта на биоцидите на разпоредбите на Регламент (ЕС) № 528/2012 от Европейската Комисия (DG SANTE)", казват още от Министерството на здравеопазването.

"Европейската комисия потвърждава, че няма правна пречка биоцид да се счита за защитен съгласно Регламент (ЕС) № 528/2012 през преходния период, ако заявителят, подал заявление паралелно за България, е производител на биоцида, като за целта заявителят декларира посоченото обстоятелство. Първоначалното заявление гарантира, че всички съществуващи продукти, първоначално обхванати от това заявление (също и ако друга компания участва в предоставянето на пазара на продуктите), могат да се възползват от разпоредбите на член 89 от Регламент (ЕС) № 528/2012 относно преходния период", посочват от МЗ.

"Във връзка с гореизложеното няма правна пречка горепосочените биоциди да се възползват от преходния период на чл. 89, пар. 3 от Регламент (ЕС) № 528/2012 и да продължи предоставянето им на пазара до издаване на разрешение по реда на регламента", посочват от МЗ.

"В допълнение обръщаме внимание, че предстои издавеното на разрешения за идентични биоциди на два биоцида с търговско наименование Liquid chlorine и съответно разрешения №  1199-1/09.12.2011 г., №  1377-1/08.10.2012 г. и №  0788-2/01.10.2015 г. ще бъдат отменени.

Към настоящия момент има издадени три разрешения на Съюза - за биоциди, съдържащи активното вещество активен хлор, получен от хлор за дезинфекция на питейни води, които могат да се предоставят на пазара и употребяват в Република България", се казва още в отговора на МЗ.

ЕК: Преходните правила са от национална компетентност

Говорител на Европейската комисия (ЕК) обясни пред Mediapool, че заявления за разрешение за продукт се подават до Европейската агенция по химикалите (ECHA) само в случай, че заявителят иска да получи разрешение в рамките на целия ЕС. За национални разрешителни заявленията трябва да се подават до компетентните органи на съответните държави членки.

Той уточни, че няма разлика в третирането на заявителите в процедурите в зависимост от това дали са подали заявление лично или не.

"Можем да потвърдим, че българските органи неколкократно са се свързвали с Комисията относно режима за тези биоциди. В отговорите, предоставени от службите на Комисията на българските органи, беше пояснено, че всяко физическо или юридическо лице може да бъде заявител за разрешение за предоставяне на биоциди на пазара или за употребата им по смисъла на Регламента за биоцидите. Съгласно член 17, параграф 2 заявлението за разрешение се прави от бъдещия притежател на разрешението или от негово име. Следователно бъдещият притежател на разрешението може да е правен субект, различен от заявителя. В регламента няма изискване производителят на продукта и притежателят на разрешението да бъдат едно и също юридическо лице", се казва още в отговора на говорителя на ЕК.

На въпрос какво се случва, когато след изтичане на тригодишния преходен период по регламента, все още има производители с подадени заявления пред ЕСНА, които не са получили разрешение поради липса на произнасяне, говорителят на ЕК обясни, че прилагането на преходните правила, по чл. 89 от регламента за биоцидите, е от компетентността на държавите членки.

Същевременно жалбите на "Континвест" не спират. В КЗК от началото на тази година има две активни производства по жалби на фирмата срещу обществени поръчки на ВиК Перник и ВиК Пловдив, който най-вероятно също ще стигнат до съда.